Guillermo Calvo Mahé
BA, JD, LL.M, GCTS

Departamento de Ciencias Políticas y Jurídicas
Universidad Autónoma de Manizales

XII Foro de Tendencias Contemporáneas de Derecho

Universidad de Caldas

Marshall y Jefferson (Henderson, 2010)

 

Resumen:

La constitución de los Estados Unidos, escrita en 1787, ratificada en 1788 e implementada en 1789 ha envejecido. Ciertamente nunca ha sido un instrumento democrático, ese nunca fue su propósito, pero a través del “common law” (derecho consuetudinario), de la tradición y de la “interpretación” creativa ha sobrevivido durante casi doscientos cuarenta años (Calvo, 2017).  Sin embargo, se encuentra retada hoy más que en cualquier otro momento desde la era de la Guerra Civil (de Vouge, 2017-1; de Vogue, 2017-2; ACLU, 2017; Hallemann, 2017; Lipton, 2017, Viser, 2017). Su deficiencia principal siempre fue el fracaso completo en abordar los mecanismos apropiados para su revisión[1], resultado del cual casi inmediatamente entraron en juego dos tradiciones antagónicas conduciendo finalmente a la Guerra Civil (Koch, 1948). La Constitución de Colombia, ya de veinticinco años, contiene muchas innovaciones pero de algunas maneras parece demasiadamente atraída hacia el poso gravitacional de la Constitución de los Estados Unidos, no siempre en manera productiva.

Esta obra considera brevemente la tensión inherente entre la democracia y la gobernanza constitucional, entre los procesos decisorios políticos y legales, y, examina la interacción de dichos procesos con respecto a lo constitucional, reflexionando en forma de ilustración sobre el papel del activismo judicial en los Estados Unidos^[2], especialmente con respecto a la activista Corte de Apelaciones del Noveno Circuito[3] donde se observa sus recientes tendencias plenamente políticas contra todas las principales propuestas de la administración Trump. Luego se explorará un poco de historia constitucional en los Estados Unidos incluyendo su transición desde los Artículos de Confederación a la Constitución de 1787 y la evolución de las teorías competidoras sobre revisión constitucional. A continuación se analiza la evolución del concepto de revisión judicial y las teorías en competencia con dicho concepto considerando que tan correcto se debería considerar el activismo judicial en base de la tensión entre las funciones judiciales y políticas de la judicatura[4]. Se hará una breve comparación de la manera en cual diferentes países abordan los conceptos de control y revisión constitucional, concluyendo con algunas de las sugerencias más creativas para la reforma del control y revisión constitucional en los Estados Unidos incluyendo la posibilidad de un tribunal constitucional federal con participación a nivel estatal. Todo ello en un contexto de comparación con las prácticas e instituciones colombianas.

Palabras claves: “Estados Unidos”, Colombia, constitución, “revisión constitucional”, “control constitucional”, gobernabilidad, política, legal, “toma de decisiones”.

Introducción

La gobernanza implica un laberinto de conceptos entrelazados pero la interacción de dos de ellos, en un nivel muy fundamental, es actualmente de interés muy especial tanto en Colombia como en los Estados Unidos. Implican formas contrincantes pero complementarias de toma de decisiones, la política, en el sentido de cómo toman decisiones los votantes y legisladores, y el proceso jurídico de toma de decisiones legales, ambas integralmente involucradas en la evolución y funcionamiento de constituciones.  Lo político y lo legal con frecuencia coinciden en los temas que tratan pero lo hacen o deben hacerlo basándose en premisas diferentes. Lo legal debe ser mucho más estructurado, con variables estructurales muy limitados, inflexible y objetivo, mientras que lo político es totalmente subjetivo con variables casi ilimitados, especialmente en contextos democráticos donde hay pocos marcos vinculantes al proceso de toma de decisiones (excepto evitar la corrupción, pero eso es realmente de la esfera legal). Esa es la principal diferencia entre las funciones judiciales y las legislativas y electorales.  Esencialmente, sistemas legales son basados sobre premisas establecidas por medios políticos y luego cristalizados, fuertemente limitados y estructurados con respecto a sus operaciones, mientras que lo converso aplica con respecto a sistemas políticos.

La Constitución colombiana de 1991 recientemente cumplió su primer cuarto de siglo y en conmemoración de ese logro, abogados, politólogos, sociólogos y otros académicos han celebrado su éxito mientras, a la vez, explorado medios para afinar aún más la evolución de instituciones relacionadas buscando mejor balancear la estabilidad con la flexibilidad necesaria para perennemente cumplir las necesidades de una sociedad dinámica: una constitución viva en vez de un objeto de adoración^[5] calcificado, una equilibrando la eficiencia y la seguridad con “garantías”^[6] constitucionales. En parte, esto ha implicado una importante expansión de la autoridad judicial, expansión de una manera que algunos consideran inconsistente con el concepto de separación de poderes intrínseco a las formas de gobierno presidenciales, la toma de decisiones que cuentan demasiadamente con lo político en vez de lo jurídico.

A medida que Colombia busca alcanzar el equilibrio más propicio para el buen gobierno y la protección de los derechos fundamentales, un estudio de la experiencia de los Estados Unidos parecería útil a pesar de importantes diferencias contextuales como son el federalismo y el “common law”, así como actitudes muy diferentes con respecto a las fronteras entre la soberanía estatal y el derecho internacional; una comparación, no con miras a conformar la judicatura y la constitución colombiana a los modelos de los Estados Unidos sino a comprender y evitar sus errores y obstáculos durante casi la cuarta parte de un milenio.

Discusión, Comparaciones y Análisis

 Tensión entre democracia y gobernanza constitucional y entre procesos decisorios políticos y jurídicos

Contextualización

La “politización” parece siempre infectar la revisión constitucional en todas partes e independientemente de la metodología utilizada (Hague, 2010). Es inherente a los procesos políticos, no jurídicos, a través de los cuales las constituciones son creadas, enmendadas y por las cuales se busca el cumplimiento de sus dictados (ver, por ejemplo, Ginsburg, 2013, Hague, 252, 2010). La “revisión judicial” en los Estados Unidos, especialmente debido a su carácter federal y de “common law”, con frecuencia en la realidad implica una enmienda constitucional de hecho, de ahí que la Corte Suprema de los Estados Unidos, en su papel incautado como árbitro supremo constitucional, ha sido, en forma no infrecuente, comparado con un politburó en lugar de un tribunal legal (Hostettler, 2004; Roberts, 1994). Una discusión acerca de ese tema parece especialmente relevante en la actualidad ya que el poder judicial de los Estados Unidos, especialmente en los tribunales federales en los estados que se encuentran dentro del Noveno Circuito de Apelaciones se ha convertido en el vehículo político principal del Partido Demócrata minoritario para su oposición a las políticas del Partido Republicano que hoy controla las ramas políticas federales además de las gobernaciones y legislaturas en la gran mayoría de los estados (de Vogue, 2017-1; de Vogue, 2017-2).

Para contextualizar, cabe señalar que no obstante lo anterior, el poder judicial federal por debajo del nivel de la Corte Suprema (es decir, los tribunales de distrito y los tribunales de apelación) están dominados por designados de presidentes Demócratas (Wikipedia 2, 2017, Wheeler, 2017). Desde el punto de vista filosófico, al menos durante el siglo pasado, los funcionarios judiciales del Partido Demócrata han tendido a ser “activistas”, es decir, más inclinados hacia la toma de decisiones políticas, en efecto, involucrándose en legislación judicial positiva, mientras que los jueces nombrados por Republicanos son, al menos superficialmente, exponentes de la doctrina de “judicial restraint” (quizás traducible como “templanza jurídica”[7]): evitando la legislación judicial e interpretando la ley en base de la intención de los autores originales de las normas aplicables, ya sean estatutarias o constitucionales[8]. La cuestión se agravó momentáneamente cuando, tras la muerte del juez la Corte Suprema, Antonin Scalia (un jurista Republicano muy conservador), el Senado dominado por el Partido Republicano se negó a considerar el nominado propuesto por el presidente Barack Obama, prefiriendo esperar los resultados de las elecciones presidenciales[9]. Así, durante casi un año la Corte Suprema quedó en un punto muerto con sus ocho miembros restantes igualmente divididos entre los nombrados por presidentes Demócratas y Republicanos. Conforme a las normas de los Estados Unidos que rigen el establecimiento de precedentes judiciales, en caso de empate en la Corte Suprema, las decisiones de los tribunales inferiores presentadas para su revisión no pudieron ser reformadas (Rhodan, 2016; de Vogue, 2017-1; de Vogue, 2017-2). Fue por esa razón que los senadores Demócratas no se apresuraron a confirmar la designación de Neil M. Gorsuch (un Republicano conservador) a la vacancia de la Corte Suprema.

Incluso ahora, con una mayoría de la Corte Suprema Republicana, las personas designadas por el Partido Demócrata de los tribunales inferiores están, a instancia de los fiscales generales afiliados al Partido Demócrata, atacando las acciones de la administración Trump que desaprueban políticamente en los tribunales federales de distrito en varios circuitos de apelación de Estados Unidos (de Vogue, 2017-1; de Vogue, 2017-2), en especial, el Noveno. Algunos de ellos han ordenado medidas cautelares a nivel nacional[10] prohibiendo la implementación de una serie de órdenes ejecutivas del Presidente Trump. En cada caso que se le ha presentado al Corte de Apelación para el Noveno Circuito las decisiones de los tribunales inferiores se han sostenido aunque solo uno ha sido revisado por la Corte Suprema, y ​​en ese caso, la Corte Suprema, de manera temporal a la espera de una audiencia completa (ahora irrelevante dado el pasado del tiempo), adjudico principalmente a favor de la Administración Trump (Shear, 2017)^[11]. Los asuntos tratados en los diversos casos incluyen la restricción temporal de visas para personas que desean ingresar a los Estados Unidos desde países designados (una propuesta inicialmente de la administración de Obama); retener fondos federales de ciudades que se nieguen a hacer cumplir las leyes federales de inmigración (ciudades autodenominadas santuarios); la cláusula de emolumentos (los intereses privados del presidente en las propiedades de sus hoteles); prohibición que las personas transgénicas sirvan en las fuerzas armadas; decisiones del Departamento de Educación y, más recientemente, derogación de las regulaciones ambientales implementadas al final de la administración Obama. Al primero de junio del 2017, el presidente Trump había sido demandado al menos 135 veces desde su inauguración el 20 de enero de 2017. Para poner las cosas en perspectiva, Obama había adquirido 26 demandas contra él en ese momento de su presidencia y George W. Bush, siete. (de Vogue, 2017-1; de Vogue, 2017-2; ACLU, 2017; Hallemann, 2017; Lipton, 2017, Viser, 2017). Desde el primero de junio, se han presentado muchas demandas adicionales, muchas de ellas coordinadas por la Unión Americana de Libertades Civiles en manera diseñada para causar máxima interferencia (como se proclama con orgullo en su sitio web, ACLU.org).

Además, a través de presión política y por parte de los medios de comunicación principales (Johnstone, 2017) y la publicación cuestionable de información probablemente clasificada por James Comey, ex director de la Oficina Federal de Investigaciones (FBI) despedido por el Presidente Trump supuestamente por actividades políticas cuestionables, se ha nombrado un fiscal especial para supervisar una investigación sobre alegaciones concernientes a supuesta colaboración entre el gobierno de la Federación Rusa y personas involucradas con la campaña presidencial Trump, una investigación abierta, e investigaciones especiales sobre los mismos puntos se han iniciado en varios comités del Congreso (Ainsley, 2017, Wikipedia, 2017), otra enorme expansión de lo político esta vez con respecto a temas fiscales, probablemente como venganza por el comportamiento en el Congreso con respecto a Hillary Clinton donde se lanzaron investigaciones sobre supuestos delitos en Benghazi y con respecto al uso ilegal de un servidor personal para asuntos gubernamentales.

Mientras que los opositores a la administración Trump aplauden tal use de “activismo judicial y fiscal” como medio partidista para oponerse a las ramas políticas del gobierno cuando el electorado le ha conferido al otro partido principal todo el control político, los precedentes podrían debilitar acciones de futuras administraciones amigas (de Vogue, 2017-1; de Vogue, 2017-2).  En un nivel más fundamental, la politización del poder judicial y de los fiscales deslegitima sus acciones y decisiones y polariza al electorado, reduciendo la confianza institucional a todo nivel.

El problema no es nuevo, de hecho, sin un sistema judicial politizado, la mayoría de las reformas de los derechos civiles atribuidas al poder judicial durante la era de la “Corte Warren” (1953-1969), incluidas las decisiones fundamentales relacionadas con ponerle fin a la segregación, la igualdad de derechos, los derechos de los acusados y el derecho al aborto, etc., no se habrían logrado dada la resistencia al respecto de las ramas políticas (véase generalmente Belknap, 2005). Sin embargo, en general el activismo judicial ha sido dirigido por la Corte Suprema y no en forma de una insurrección en su contra por parte de los tribunales inferiores.  Esto último, en especial con la expansión del poder de jueces locales intentando implementar sus decisiones por fuera de su jurisdicción territorial ha creado una nueva y peligrosa invasión del poder judicial en lo político con consecuencias inesperadas a futuro demasiadamente probables.

Factores institucionales y estructurales que diferencian los enfoques de los Estados Unidos y Colombia respecto a un sistema judicial politizado

El sistema judicial de los Estados Unidos se estableció dentro de un modelo de gobierno muy experimental que combina las tradiciones judiciales de la common law en una escena federalista dentro de un marco constitucional.  Colombia es un estado unitario con administración descentralizada pero en la actualidad seriamente considerando moverse hacia conceptos de olor federalista con respecto a llamadas para una reorganización basada en regiones con poderes más allá de lo meramente administrativo.  Colombia tiene un sistema de derecho algo híbrido, inicialmente basado en el sistema Napoleónico de código pero moviéndose, aunque en forma incremental, hacia un sistema dándole importancia al concepto de stare decisis, es decir, precedente.  Entonces para Colombia, en este momento, es crítico entender el desarrollo e impacto de conceptos semejantes durante doscientos-cincuenta años y sus consecuencias actuales en su vecino del norte.

A diferencia de muchas otras constituciones, la Constitución de los Estados Unidos se desarrolló por medio de una fusión de estados independientes y en cierto sentido, como era el caso con los Artículos de Confederación que la precedieron, era más parecido a un tratado.  A pesar de la primera y muy citada frase de su preámbulo “Nosotros, el Pueblo”, fue un ejercicio de soberanía y poder constituyente, no por parte de individuos o sus representantes sino por parte de los trece estados originarios.  Es claro que no fue así en el caso de Colombia, por lo menos durante el siglo pasado.  Las constituciones colombianas de 1886 y 1991 involucraron un poder constituyente y una soberanía otorgada en primera instancia por la “Nación” (con base en principios revolucionarios franceses) y ahora con base en el Pueblo, en ambos casos en el contexto de un estado unitario^[12].

Inglaterra solo tuvo una constitución escrita consolidada y eso por un tiempo muy breve (1653-1659, el Instrumento de Gobierno  de Oliver Cromwell).  Generalmente se postula que el Reino Unido tiene una constitución “no escrita” lo cual no es correcto, más correcto sería observar que su constitución, una colección variada de tradiciones, costumbres, decisiones judiciales y leyes orgánicas, es no-consolidada. Por lo tanto, mientras que conceptos similares a lo constitucional no eran totalmente ajenos a los anteriores colonos británicos, especialmente teniendo en cuenta sus experiencias con “cartas reales coloniales” (“Colonial Charters”, otorgadas por la corona directamente o por medio de intermediarios favorecidos) que en forma escrita establecían marcos gubernamentales (Hyneman, 1998, Lutz, 1984), también estaban acostumbrados al concepto de soberanía parlamentaria, un concepto anticonstitucional de supremacía legislativa más similar en muchos aspectos a las actuales formas de gobierno de tipo asamblea que se encuentran hoy en Cuba, China y Vietnam.  En el sistema británico entonces, el concepto de supervisión judicial de las acciones parlamentarias es imposible ya que ningún acto de Parlamento puede violar la constitución británica” dado que su primer principio es la incapacidad que una sesión parlamentaria se imponga sobre decisiones de cualquiera futura sesión parlamentaria. Quizás lo anterior explica por qué nada en la Constitución ratificada por las anteriores colonias británicas en 1788 abordó cuestiones relacionadas con el control constitucional, aunque, de acuerdo con las notas secretas (e ilegales) de los procedimientos en la Convención de Filadelfia mantenidas por James Madison, así como por significativas alusiones al tema en los llamados Artículos Federalistas, el tema había sido claramente considerado (Hamilton, 1788). ^[13]

La ausencia de especificidad en la Constitución[14], la tradición británica de derecho consuetudinario y soberanía parlamentaria, las experiencias con las cartas reales coloniales y la hipótesis de que la Constitución era un “pacto” entre los Estados originarios dieron lugar a varias posibilidades diferentes con respecto a cómo y por cual institución o instituciones debía ser interpretada y controlada la nueva constitución. La experiencia británica dictaba que el Congreso debería asumir tal responsabilidad y autoridad. En varios casos, los gobiernos coloniales (en aproximadamente siete de las colonias originales) habían experimentado con revisión judicial de sus respectivos estatutos, aunque siempre sujetos, en última instancia, a la autoridad del Consejo Privado Real y la máxima autoridad de la Corona y el Parlamento Británico  (Hyneman, 1998, Lutz, 1984). Finalmente, después de que fue adoptada la Constitución pero antes de la famosa decisión en Marbury v Madison, 5 U.S. 137 (1803), en 1798 y 1799 los Estados de Kentucky y Virginia bajo la autoría fantasma de Thomas Jefferson (redactor de la Declaración de la Independencia) y James Madison (redactor de la Constitución además de muchos de los Artículos Federalistas), habían expresado la opinión de que era para los estados mismos determinar lo que era o no era constitucional (aunque la postura cambiante de Madison al respecto creó una gran confusión sobre cómo debería funcionar esa doctrina). Esa doctrina se desarrolló al concepto de “anulación de legislación federal por los estados”, la hipótesis de que cada estado tenía el derecho de determinar por sí mismo si los actos del gobierno federal cumplían con la Constitución y si no, declararlos nulos y sin efecto en sus respectivos territorios[15].  Eso, al final, fue una causa principal de la Guerra Civil (Koch, 1948).

Otro factor que complico el tema de la revisión constitucional, uno común a las constituciones de los Estados Unidos y Colombia, fue la experimentación con una hipótesis anti-despótica promovida por Charles-Louis de Secondat, Barón de La Brède y de Montesquieu (Montesquieu), supuestamente la autoridad más frecuentemente citada sobre gobierno y política en la América británica colonial pre-revolucionaria. Él escribió que para evitar el “despotismo[16]“, los tres poderes “administrativos”, el ejecutivo, el legislativo y el judicial, deberían siempre estar separados pero a la vez dependientes uno del otro de modo que la influencia de cualquier poder no pudiera exceder la de los otros dos, ya sea individualmente o en combinación, un concepto al que se refirió como “distribución de poderes” aunque hemos llegado a referirnos a ella como la “doctrina de la separación de poderes” (también el “sistema tripartito”).

Si bien el gobierno mixto era una doctrina política defendida desde la época de Aristóteles, anteriormente implicaba mezclar instituciones basadas en las clases sociales (es decir, la monarquía, la aristocracia y la democracia).  Montesquieu, por su parte, se dirigió a separar institucionalmente sus tres categorías del poder político cuyo principal motivo era prohibir la concentración de cualquiera de ellos en una sola persona o institución para evitar la gobernanza arbitraria e incontrolada (Montesquieu, 1748). Por lo tanto, a diferencia del Parlamento británico de ese momento (un órgano tripartito compuesto por la Corona, los Comunes y los Lores que, en conjunto, gozaba de todo el poder político y legal como soberano), el modelo innovador “presidencial” con separación de poderes creado por la nueva Constitución de los Estados Unidos abrió gran espacio para la experimentación política pero también para la polarización y la politización de lo jurídico. El problema de la politización del poder judicial siempre ha sido inherente al conflicto entre la teoría de la separación de poderes (que Madison trató de minimizar retóricamente al referirse a ellos como circundados[17] en lugar de separados) y la evolución de supremacía judicial a través del control constitucional.

Los conceptos de control constitucional en los Estados Unidos y Colombia divergieron en 1991 cuando Colombia adoptó el modo de corte constitucional, concepto iniciado a principios del siglo XX en Europa[18]. A Hans Kelsen generalmente se le atribuye el desarrollo del concepto implementado por primera vez en la constitución austríaca de 1919 pero implementada en 1920. De acuerdo con el concepto de Kelsen, por lo menos en parte, la Constitución colombiana ahora centraliza la revisión constitucional en un solo tribunal en lugar de dispersarlo por todo el poder judicial como ocurre en los Estados Unidos y rechaza los conceptos estadounidenses de nombramiento vitalicio, selección descaradamente política[19] y el uso de un cuerpo colegiado muy pequeño (Comella, 2004).

Aunque teóricamente limitado a la revisión constitucional, la variante colombiana no comparte la perspectiva de Kelsen de que los tribunales constitucionales se limiten a lo que él denomina legislación negativa, es decir, el rechazo de la legislación en conflicto con la constitución, sino que la Corte Constitucional colombiana está específicamente imbuida con poderes significativos de legislación positiva incluyendo la capacidad de ordenar a las ramas políticas desarrollar e implementar políticas públicas contempladas por la Constitución Colombiana, una exageradamente extensa (la segunda más larga del mundo) y microgestiva.

En ese sentido, contrario a las concepciones teóricas (como las de Kelsen) qué apoyan la limitación de tribunales constitucionales, el rol especial que se le otorga a la Corte Constitucional colombiana con respecto a protección de los derechos fundamentales ha requerido la combinación de funciones legales y políticas, así como importantes funciones legislativas y administrativas (ver generalmente, Garlicki, 2007, Comella, 2004)[20]. En cierto sentido, como ha sucedido con la evolución de la revisión judicial en los Estados Unidos, la teoría de la separación de poderes se ha visto seriamente erosionada en Colombia por la combinación de funciones ejecutivas, legislativas y judiciales como aspectos esenciales del control constitucional enmascarados como revisión judicial. Quizás necesariamente, pero tal necesidad implica un fuerte rechazo a la gobernabilidad democrática en favor de los intereses libertarios y pluralistas dentro de un marco oligárquico.

Evolución del control y la revisión constitucional en los Estados Unidos

Los conceptos del control y la revisión constitucional son relacionados pero diferentes. El control constitucional es más amplio y más genérico.  Incluye la adopción, implementación y enmienda constitucional, así como su revisión y es un atributo de la fuente del poder constituyente (en las democracias, el pueblo o la nación, en los sistemas autoritarios y totalitarios, el estado, en las monarquías, la corona, etc.).  Dichos atributos son generalmente delegados al inicio a una convención (o al legislativo) y a través de la convención se le da luz a una constitución luego ratificada por la fuente originaria. De ahí queda el tema de su revisión. Ojala resuelto en la constitución.

La “revisión constitucional” es ese elemento de control constitucional involucrado con la interpretación constitucional y lo que es más importante, con la resolución de conflictos entre las instituciones gubernamentales y sus acciones y actos y los dictados de la constitución. Este último rol ha colocado al poseedor de funciones relacionadas en una posición de primacía sobre las otras ramas del gobierno, en efecto, si se encuentra dentro de una de las ramas administrativas (según Montesquieu) violando los límites de la doctrina de separación de poderes así como en una posición de primacía sobre el concepto de gobierno mayoritario (democrático).

Con referencia a los Estados Unidos, si bien parece que la Constitución les otorgo el “control” constitucional conjuntamente al Congreso y los estados y, hasta al parecer a la presidencia, es decir a las ramas políticas y los estados, la jurisprudencia de John Marshall sobre la “constitución orgánica” (McCulloch v. Maryland, 17 US 316 [ 1819]), junto con su concepto de revisión “judicial” apropiado para la rama judicial en Marbury v Madison, antes citado, resulto en un golpe constitucional a favor de la rama judicial, no solo con respecto a interpretación constitucional sino con respecto, por medio del activismo judicial (demasiadas veces politizado), a la totalidad del control constitucional (aunque con respecto a enmiendas, el poder es compartido con sus posesores originales).  Esto último, lo de enmiendas, se logra por medio de supuesta interpretación constitucional que en la realidad resulta en enmiendas de facto, por ejemplo, con respecto al derecho al aborto y derechos de los acusados de crimines, etc.  En específico, la teoría desarrollada por la Corte Suprema es que las provisiones específicas de la Constitución crean una sombra dentro de la cual los tribunales judiciales pueden encontrar derechos y provisiones no explicitas (ver, por ejemplo, Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479, 484 [1965]; Burr, 1987).  Claro que ninguno de esos atributos aparece en la propia Constitución.

Contextualización histórica

Es probale que la Constitución estadounidense de 1787, como es el caso con la Constitución colombiana de 1991, fue un acto ultra vires (es decir, un acto más allá de la autorización otorgada) por parte de representantes de los trece Estados soberanos que comprendían los originales Estados Unidos de América, en cierto sentido la Primera República, una alianza floja bajo Artículos de Confederación y Unión Perpetua (los “Artículos”). En ambos casos, se ignoraron los requisitos de enmienda previstos en las constituciones preexistentes lo que hace que sus sucesores estén técnicamente fuera del ordenamiento jurídico establecido^[21]. Los participantes en la reunión de representantes estatales que redactaron la Constitución de 1787 eran, en cierto sentido, solo embajadores que habían sido encomendados ​​por sus directores estatales con la efectuación de modificaciones menores a los Artículos, sujetos en todo caso a las disposiciones del Artículo XIII del mismo.  Eso permitía la enmienda solo a través de la unanimidad^[22].  En vez y en violación de dichos requisitos, el Artículo VII de la propuesta constitución declaró que entraría en vigencia luego de la ratificación por solo nueve estados[23] (Scharfenberg, 2017).

Los Artículos entraron en vigencia el 15 de noviembre de 1777 como el instrumento rector entre las antiguas colonias durante la mayor parte de la Guerra Revolucionaria pero solo se adoptaron oficialmente el primero de marzo del 1781. Cabe destacar que el gobierno creado por los Artículos no tuvo separación de poderes, solo un Congreso.  No contaba con un poder judicial o un ejecutivo real aunque el presidente del Congreso Continental (después de 1781, el Congreso de la Confederación) elegido anualmente se desempeñaba como jefe de estado.  Como los Artículos no incluían poder judicial ni separación de poderes, el control constitucional estaba en manos de los estados miembros actuando por unanimidad. La tradición inglesa le había otorgado la supremacía al Parlamento pero el Parlamento no se centraba entonces en la Cámara de los Comunes como sucede en la actualidad sino un concepto tricameral formado por la Corona, la Cámara de los Comunes y la Cámara de los Lores con autoridad judicial investida en la Cámara de los Lores. Eso en gran parte reflejaba la ausencia de una constitución escrita aunque tal vez, a nivel del Reino Unido, se podría argumentar que los Actos de Union de 1707 implementando el Tratado de Unión que había sido acordado el 22 de julio de 1706 entre Inglaterra y Escocia era, en efecto, una forma embrionaria de constitución escrita (ver generalmente, Kidd, 2012).

No obstante lo anterior, las colonias americanas se habían embarcado en un experimento diferente, incluso antes de la Declaración de Independencia del 4 de julio de 1776.  El 15 de mayo de 1776 el Congreso Continental les había instado a todas formar sus propios gobiernos y cada una, a excepción de Rhode Island y Connecticut (que conservaron sus cartas coloniales como constituciones estatales), inmediatamente comenzaron a escribir y adoptar sus propias constituciones como estados soberanos e independientes aunque en alianza contra el Parlamento inglés.  Ya en 1780, cuando Massachusetts por fin pudo adoptar su constitución[24], todos los estados tenían sus propias formas de constituciones escritas.[25]

Si bien es significativamente más extensa y específica que los Artículos, la Constitución de 1787 (a diferencia de la constitución actual de Colombia) fue y sigue siendo relativamente breve, proporcionando líneas generales para la gobernanza en lugar de la microgestión. Esto se debió en parte a su naturaleza federal, que supuestamente limitó el gobierno central a dieciocho áreas especificadas, entendiéndose que cada estado miembro tendría su propia constitución republicana y que los detalles más específicos serían tratados ahí a discreción de los estados individuales. Eso se hizo evidente en la supuesta Carta de Derechos, las primeras diez enmiendas, adoptadas en bloque como condición posterior a la ratificación de la Constitución, las cuales no trataron con los derechos de las personas (como se alega con frecuencia) sino más bien con restricciones a las actividades permitidas al gobierno central. Así, cuando la Constitución de 1787, ratificada por el noveno estado el 21 de junio de 1788 entró en vigencia el 4 de marzo de 1789, existían vigentes catorce constituciones diferentes, trece constituciones estatales y una central (los Artículos), cada una de las estatales (pero no la central) teniendo tres ramas separadas: una legislatura, un ejecutivo y un poder judicial.

Si bien la constitución confederal no tenía disposiciones que indicaran cómo se interpretaría y cómo se resolverían los conflictos constitucionales[26], la ley común inglesa fue incorporada por cada uno de los trece estados miembros (“salvo que se especificara a lo contrario”). El derecho común inglés, al menos desde la “Revolución gloriosa” de 1688 (más un golpe de estado y una invasión extranjera) había hecho del Parlamento la cristalización de la soberanía y por lo tanto, supremo con respecto al control constitucional. Sin embargo, esa perspectiva de supremacía legislativa, incluso durante la era colonial, había sido descalificada específicamente en cuanto a sus propias constituciones por siete de los trece futuros estados (Lutz, 1984; Hyneman, 1998). Notas ilegalmente mantenidas sobre las deliberaciones en la Convención Constitucional por Madison indican que hubieron varios planes propuestos (los planes de Virginia y Nueva Jersey y el compromiso de Connecticut finalmente adoptado) y que se discutieron varias opciones para el control constitucional, entre ellas la propuesta del plan de Virginia para un consejo constitucional compuesto por el presidente y miembros designados del poder judicial. Sin embargo, aunque aparentemente el tema fue debatido tanto en la Convención como vigorosamente en las convenciones de ratificación especialmente a través de los Papeles Federalistas y Antifederalistas, no fue incorporado a la Constitución ni incluido en sus primeras diez enmiendas.[27]

En 1798, escribiendo anónimamente y por medio de otros, Thomas Jefferson y James Madison (el supuesto padre de la Constitución y uno de los principales autores de los Papeles Federalistas) orquestaron la adopción de una serie de resoluciones por parte de las legislaturas de los estados de Kentucky y Virginia impugnando la constitucionalidad de las Leyes de Extranjería y Sedición promulgadas a solicitud de la administración del Presidente John Adams, dichas resoluciones afirmando que la Constitución, al ser un tratado o contrato entre los diversos estados, era para los estados interpretarla y controlar las decisiones en caso de controversia. Sin embargo, seis estados controlados por Federalistas amigos del gobierno de Adams inmediatamente adoptaron resoluciones contrarias que indicaban que ese poder estaba en manos de la rama judicial federal y otros cuatro estados adoptaron resoluciones que también rechazaban los argumentos en las resoluciones de Kentucky y Virginia pero no abordaban directamente la probidad de control judicial (Koch, 1948). Muchos de los estados que originalmente los rechazaron aprobaron posteriormente posiciones análogas a las Resoluciones de Kentucky y Virginia, especialmente con respecto a la abortiva secesión de los estados de Nueva Inglaterra durante la guerra de 1812, y posteriormente, estados como Carolina del Sur, en oposición a las tarifas federales, mientras que estados del norte lo hicieron en oposición a leyes federales sobre captura de esclavos fugitivos. Hasta a mediados de la década de los 1950s, varios estados del sur, incluidos Arkansas, Luisiana, Virginia y Florida, aprobaron resoluciones de anulación con respecto a las decisiones de la Corte Suprema tomadas empezando en 1954 ordenando el fin de la segregación racial.[28]

Dado el inmenso poder y prestigio de la judicatura de los Estados Unidos en la actualidad, es sorprendente considerar que cuando se estaba redactando la Constitución y durante la lucha por su ratificación se esperaba que el poder judicial fuera la rama más débil del gobierno y por lo tanto requería protección especial para no ser abrumada por las ramas políticas. Hamilton, el defensor principal de tal necesidad, abordo el tema en profundidad en los Papeles Federalistas. Entre los aportes especiales que se le proporcionaron al poder judicial federal para “aislarlo” tanto de la política como del electorado (que irónico) fueron la tenencia vitalicia (sujeta al buen comportamiento) y el nombramiento de todos los jueces federales por el presidente con el consejo y el consentimiento del Senado en vez de elección popular (Hamilton, 1788).  Por supuesto, eso fue antes del impacto de John Marshall sobre la institución.

El golpe constitucional de John Marshall, lo Federal asciende

Hoy se acepta, a través de la victoria de la Union en la Guerra Civil de los Estados Unidos que el poder judicial federal, bajo el liderazgo de su Corte Suprema, tiene la autoridad y la responsabilidad por la revisión judicial y mediante la explotación de tal función, ejerce de facto control constitucional. La base de dicha evolución tiene su génesis en una serie de decisiones de la nueva Corte Suprema a fines del siglo XVIII que culminó con la decisión en Marbury v. Madison, antes citado, una obra maestra maquiavélica orquestada por su cuarto jefe[29], John Marshall[30].

Marshall se apropió del papel del control constitucional sobre bases muy precarias, mucho más políticas que legales, en circunstancias que pusieron a su primo, el presidente Jefferson, en una situación de pierde – pierde dado que la decisión al final favoreció al gobierno de Jefferson, aunque de “manera zurda”; es decir, mientras que en el dictamen encontró que el gobierno de Jefferson estaba legalmente obligado a honrar la comisión emitida por el ex presidente Adams pero nunca entregada[31] a William Marbury como juez de la paz local, la Corte Suprema decidió que no tenía jurisdicción para otorgar la reparación solicitada (una orden de mandamus), afirmando que la ley del Congreso en la cual se basaba dicha autoridad (la Ley Judicial de 1789, en adelante la “Ley Judicial”) era inconstitucional porque supuestamente extendió indebidamente la jurisdicción original de la Corte Suprema en violación del Artículo III de la Constitución.  Ninguna de las partes había hecho ese último argumento, el gobierno solo insistiendo que la entrega de la comisión era necesaria para completar el proceso y que el presidente nuevo podía anularla si no se había entregado.  Marshall mismo invento su argumento.

Brillante.

Aunque pretendía limitar la autoridad de la Corte, Marshall había organizado un golpe de estado constitucional. La realidad parece ser que el contexto, una decisión favorable a la administración y por lo tanto difícil de criticar, era más importante para Marshall que la realidad jurídica. Marshall, el recién nombrado presidente de la Corte Suprema y un dedicado Federalista opuesto a las aspiraciones Republicanas de su primo, usó su nuevo puesto como jefe de la judicatura para consolidar el poder federal mediante la usurpación del control constitucional, aunque bajo la apariencia de una revisión constitucional y de hecho, al pretender rechazar una concesión de poder no autorizado por parte del Congreso a la Corte Suprema.  De esa manera se apropió de un poder infinitamente mayor. Marbury v. Madison fue el escenario perfecto para el caso perfecto creando una tormenta interminable, la politización de toda la rama judicial; algo que irónicamente, los actuales custodios del partido político que Jefferson fundó están encontrando extremadamente útil.

¿Razonamiento legal o político en Marbury v. Madison?

Aquí es útil examinar los dos instrumentos normativos sobre los cuales se basó la opinión de Marbury: el primero, una cláusula en la Constitución, un documento político que estableció el marco legal para la nueva república y el segundo, un acto legislativo y, por lo tanto, también político, ampliando el marco legal. Las porciones enfatizadas son las más significativas.  Un tercer elemento es la norma que gobierna juramentos para todo oficial federal.

La segunda cláusula del Artículo III, Sección 2 de la Constitución de los Estados Unidos establece que: “En todos los casos que afecten a embajadores, otros ministros públicos y cónsules, y aquellos en los que un Estado sea parte, la Corte Suprema tendrá jurisdicción original. En todos los demás casos antes mencionados, la Corte Suprema tendrá jurisdicción de apelación, tanto en lo que respecta a la ley como a los hechos, con tales excepciones, y de conformidad con las reglamentaciones que el Congreso hará [énfasis añadido].^[32]“

El artículo 13 de la Ley Judicial establece en parte relevante lo siguiente: … la Corte Suprema… también tendrá… poder para emitir… las órdenes de mandamus, en los casos justificados por los principios y usos de la ley, a… personas que ocupen un cargo bajo la autoridad de los Estados Unidos.

Con respecto a la interacción de la cláusula 2 de la Sección 2 del Artículo III de la Constitución y la Sección 13 de la Ley Judicial, con un razonamiento algo torturado posteriormente contradicho por el propio Marshall en Ex parte Crane, 5 Pet. 190 1831; 30 US 190 ( 1831), algo que con frecuencia sería común a futuro, Marshall escribió en Marbury v. Madison que el tribunal solo podía emitir una orden de mandamus en un asunto de apelación, no en un asunto original aunque no implicara su emisión a un tribunal inferior sino más bien a un funcionario del gobierno y así encontró que: “La autoridad, por lo tanto, dada a la Corte Suprema, por el acto que establece los tribunales judiciales de los Estados Unidos, para emitir órdenes de mandamus a los funcionarios públicos, parece no estar justificado por la constitución ….”^[33]

En circunstancias normales, los pedidos de mandamus dirigidos no a tribunales inferiores sino a otros funcionarios del gobierno se buscan como alivio original en el nivel de juicio en lugar de en apelación (ver la opinión de John Marshall en Ex parte Crane, antes citado, donde escribió: “El acto judicial, § 13, promulga, que la Corte Suprema tendrá la facultad de emitir … mandamus, en los casos justificados por los principios y usos de la ley, a los tribunales designados o a las personas que tengan cargos en virtud de la autoridad de los Estados Unidos. Se considera que el mandamus a un oficial es el ejercicio de la jurisdicción original…”. De hecho, según la práctica actual, el hecho de no buscar un alivio equivalente contra un funcionario del gobierno en el nivel de la jurisdicción original puede dar como resultado su no disponibilidad en la apelación en cualquier caso en que el tribunal de apelación no ejerza la jurisdicción de novo^[34]. Una lectura de las partes citadas de la Ley Judicial, junto con la parte enfatizada de la segunda cláusula del Artículo III, Sección 2 de la Constitución parece claramente proporcionar autoridad clara para que el Congreso haya aprobado la Ley Judicial pero Marshall parecía haber sido, de manera maquiavélica, buscando el caso perfecto para atar a su primo e incrementar su propio poder.  Entonces, había inventado un defecto constitucional y solo quedaba por inventar la premisa por la cual la Corte Suprema tendría el poder de declarar la Ley de Justicia nula (en parte).  Por medio de una interpretación exageradamente estricta^[35] la decisión en Marbury pretendía negar la jurisdicción original de la Corte Suprema supuestamente fuera de los límites estrictos de la Constitución, pero se requería encontrar que la Corte Suprema era el órgano encargado por la Constitución con el poder de revisión constitucional, es decir, el poder para declarar nulos los actos de cualquier índole en contravención de la Constitución.  En esto, la construcción exageradamente estricta que se había utilizada en la primer parte del caso fue totalmente descartada y Marshall, sin pena reverso dirección con una interpretación constitucional totalmente fuera de contexto ya que nada en el Articulo III expresaba jurisdicción en la Corte Suprema para ejercer la interpretación constitucional, y en especial, para declarar nulos los actos de las otras ramas del gobierno.

La justificación dada por Marshall para la usurpación del control constitucional, no solo por la Corte Suprema sino también por todo el poder judicial federal, se basó en la supremacía de la Constitución sobre las leyes federales ordinarias y el juramento de los jueces “de cumplir con la constitución en el desempeño de sus funciones”; sin embargo, los mismos argumentos que “impusieron” esa responsabilidad sobre el poder judicial federal se pudieron haber hecho con respecto a las acciones presidenciales y del Congreso, de hecho, en cuanto a todas las acciones de carácter oficial por cualquier persona.  La realidad es que todas las personas empleadas como oficiales de los Estados Unidos deben tomar el siguiente juramento:

Yo, ___________, juro (o afirmo) solemnemente que apoyaré y defenderé la Constitución de los Estados Unidos contra todos los enemigos, extranjeros y nacionales; que tendré verdadera fe y lealtad a la misma; que tomo esta obligación libremente, sin ninguna reserva mental o propósito de evasión; y que cumpliré bien y fielmente los deberes de la oficina en la que voy a ingresar. Entonces ayúdeme, Dios (Pub. L. 89-554, 6 de septiembre de 1966, 80 Stat. 424; Spalding, 2011).

Por lo tanto, la lógica de Marbury parece aplicarse no solo a todos los jueces federales sino a todos los “oficiales de los Estados Unidos” tanto civiles como militares[36] (Spalding, 2011). ^[37] En consecuencia, si bien la justificación de Marbury apoyó, aunque de manera tenue, una violación de la doctrina del common law con respecto a la supremacía parlamentaria, nada justificó el concepto de que la autoridad de la Corte Suprema con respecto a la revisión constitucional era exclusiva, de hecho, lo contrario; como se observó anteriormente, podría argumentarse por razonamiento similar (y así fue) que dicha autoridad era una autoridad compartida y que entre las instituciones que lo compartían estaban la Presidencia, el Congreso y los estados individuales. Esa ciertamente fue la posición del Presidente Andrew Jackson en su mensaje de veto sobre el proyecto por el Congreso de volver a constituir un banco de los Estados Unidos, donde escribió:

Si la opinión de la Corte Suprema cubriera todo el fundamento de esta ley, no debería controlar a las autoridades coordinadas de este Gobierno. El Congreso, el Ejecutivo y la Corte deben guiarse cada uno por su propia opinión sobre la Constitución. Cada funcionario público que hace un juramento de apoyo a la Constitución jura que lo apoyará tal como él lo entiende, y no como otros lo entiendan. Es tanto el deber de la Cámara de Representantes, del Senado y del Presidente decidir sobre la constitucionalidad de cualquier proyecto de ley o resolución que se les pueda presentar para su aprobación o aprobación, ya que corresponde a los jueces supremos cuando pueda ser llevado ante ellos para una decisión judicial. La opinión de los jueces no tiene más autoridad sobre el Congreso que la opinión del Congreso sobre los jueces, y en ese punto el Presidente es independiente de ambos. Por lo tanto, la autoridad de la Corte Suprema no debe tener el control del Congreso o del Ejecutivo cuando actúa en su capacidad legislativa, sino que tiene la influencia que la fuerza de su razonamiento pueda merecer (Jackson, 1832).

Jefferson estaba desconcertado; su gobierno había ganado el caso pero perdió la guerra (es decir, sus argumentos de 1798 en las Resoluciones de Virginia y Kentucky que conferían el control constitucional a los estados más que al gobierno federal; Koch, 1948).  Pero no había recurso para contradecir o apelar el dictamen.  A pesar de la incongruencia de la opinión de Marshall en Marbury, dicha decisión, complementada por supuesto por la victoria de la Unión en la Guerra Civil, ha convertido al poder judicial en todos sus niveles, sujeto a reglas comunes y estatutarias sobre precedente judicial (stare decisis), los árbitros finales de Constitucionalidad de los asuntos debidamente colocados ante ellos.^[38]  El político y lo militar superaron lo legal.

El caso Marbury se ocupó de la resolución de los conflictos constitucionales pero Marshall fue significativamente más allá en 1819 en el antes citado caso de McCulloch v. Maryland. Aunque para entonces Jefferson ya había dejado el servicio gubernamental, los dos primos también estaban en desacuerdo con respecto a la naturaleza de la interpretación constitucional así como con respecto a la naturaleza de una constitución y el concepto relacionado de enmienda constitucional de facto por medio de su interpretación. Como lo señaló Phillip Henderson, PhD, en su artículo “Marshall vs. Jefferson Then and Now: How the Intellectual and Political Struggle over the Constitution Resonates Today“ (Marshall contra Jefferson, entonces y ahora: Como resuena el conflicto político e intelectual sobre la Constitución en la actualidad):

Marshall escribió que la Constitución era “destinada a perdurar por los siglos venideros y, en consecuencia, a adaptarse a las diversas crisis de los asuntos humanos”[39] [McCulloch v. Maryland, …]. Si bien Marshall creía que tal adaptación podría tener lugar a través de la interpretación, Jefferson no lo hizo. “Nuestra peculiar seguridad está en posesión de una constitución escrita.”^[40] Jefferson… creía firmemente que la enmienda constitucional, no la construcción suelta, era el medio por el cual el documento debía adaptarse a los tiempos. … Jefferson creía que cuando la Constitución fuese cambiada por cualquier otro proceso que no fuera una enmienda, dejaría de ser una ley fundamental (Henderson, 52, 2010).

Además, Jefferson (irónicamente, dado las posturas partidarias de hoy sobre el punto), como la gran mayoría de los Republicanos de hoy, creía en una estricta interpretación constitucional que limitaba el poder federal (al menos antes de convertirse en presidente), argumentando que la Décima Enmienda^[41] dejaba todas las funciones y poderes no específicamente asignados al gobierno federal a los estados. Marshall, como escribió en McCulloch, opinó de manera muy diferente: “Si el fin es legítimo y dentro del alcance de la Constitución, todos los medios apropiados, que están claramente adaptados a ese fin y que no están prohibidos, pueden ser constitucionalmente empleados para llevarlo a efecto”. Por lo tanto, Jefferson, el líder político, trató la Constitución como un documento legal mientras que Marshall, el Presidente de la Corte Suprema, la trató como política.

Como sabemos, a largo plazo, especialmente después de la Guerra Civil, los puntos de vista de Marshall, independientemente de su lógica o coherencia, ganaron el día. Y en cuanto a la rama más débil, con solo la notable excepción que involucra al presidente Andrew Jackson^[42], se ha hecho evidente que la rama que controla la Constitución es preeminente, especialmente si, como es el caso, a sus miembros también se les otorga la tenencia vitalicia y la exención del control electoral.

Modalidades comparativas para el control constitucional

Si bien Colombia, los Estados Unidos y muchos otros países han desarrollado mecanismos judiciales para la revisión constitucional y de hecho, hasta para el control constitucional, otros, considerando el tema más político que legal han elegido otras opciones.  Así, además de la revisión e interpretación constitucional a través del poder judicial en general o a través de tribunales constitucionales especializados^[43] (Garlicki, 2007; Comella, 2004) existen otras opciones de control constitucional importantes (Ginsburg, 2013). De hecho, el tema de qué institución era mejor adaptada para participar en el control constitucional fue el tema de una famosa polémica entre Hans Kelsen y Carl Schmitt (Herrera, 1992).

En su obra Der Hüter der Verfassung (el Guardián de la Constitución), Schmitt (1931) expuso la opinión de que el control constitucional era una función mejor ejercida por el jefe de estado[44] (en un sistema parlamentario) basando esa perspectiva en su perspectiva que el jefe de estado estaba por fuera de las ramas administrativas tradicionales (la legislativa, la executiva y la judicial) y, por lo tanto, capaz de mediar entre ellas, pero que también tenía poderes extraordinarios durante los estados de “excepción” cuando las garantías constitucionales fueran suspendidas debido a emergencias. Su posterior asociación no arrepentida con el nacionalsocialismo lo convirtió en un paria intelectual pero su memoria parece estar disfrutando de un renacimiento intelectual ya que sus introspecciones no autoritarias se reconsideran en contextos más neutrales. ^[45]

Algunos países han optado por utilizar consejos constitucionales a veces denominados consejos de estado, mini-convenciones constitucionales permanentes, para fines de revisión y control constitucional. En su sentido más estricto, estos organismos son representativos de todas las ramas del gobierno, a veces únicamente por naturaleza de sus procedimientos de nombramiento (miembros seleccionados por cada rama del gobierno) pero en otras ocasiones porque los miembros están, de hecho, ejerciendo cargos en las diferentes ramas coiguales de gobierno. Un ejemplo excelente es el Consejo Constitucional de la Quinta República Francesa compuesto por ex presidentes de la República no involucrados en la política quienes han elegido participar en el Consejo y otros nueve miembros sirviendo por periodos de nueve años no renovables, un tercio de los cuales son nombrado cada tres años, tres por el presidente de la República,, tres por el presidente de la Asamblea Nacional y, tres por el presidente del Senado, el presidente del Consejo siendo seleccionado por el presidente de la República[46]. Camboya, Camerún, Costa de Marfil, Kazajstán, Líbano, Nepal, Senegal y Sri Lanka son algunos de los países que emplean consejos constitucionales. Los consejos constitucionales tienden a ser proactivos en lugar de reactivos, por lo tanto examinen legislación propuesta en vez de participar como árbitros sobre legislación en conflicto, con frecuencia a petición o por referencia de una de las ramas regulares del gobierno aunque en algunos países, por ejemplo, Francia, sus funciones se están ampliando hacia participación más directa por la ciudadanía.

Los Países Bajos, Suecia, Nueva Zelanda y el Reino Unido se adhieren a la doctrina de la supremacía parlamentaria y por lo tanto no hay control constitucional fuera del parlamento, de hecho, no existe una constitución escrita consolidada per se. Aunque el Reino Unido ahora tiene un tribunal supremo, se le prohíbe estatutariamente realizar la revisión judicial aunque es difícil predecir si mantendrá la disciplina para evitar hacerlo. El control constitucional en sistemas socialistas como China, Cuba y Vietnam también se otorga a la Asamblea en lugar de a la judicatura porque se rechaza el concepto de separación de poderes y la Asamblea abarca todas las ramas tradicionales del poder en una sola institución.

Conclusiones

El derecho no es democrático ni debe incluir consideraciones democráticas aunque es esencial para su protección. La democracia es un concepto puramente político. Sin embargo, la ley es el medio en virtud del cual se hace cumplir el aspecto del marco constitucional en torno a la democracia para asegurar que no infrinja indebidamente a la libertad o al pluralismo. Al menos esas han sido las perspectivas tradicionales.

El sistema político de los Estados Unidos, al igual que el idioma inglés, es una amalgama de diversos elementos reorganizados creativamente pero a veces de manera incoherente; un arte más que una ciencia. Hay quienes defienden ese sistema en función de sus logros mientras que otros perciben que tales logros se alcanzaron a pesar de deficiencias sistémicas. Debido a los impactos del common law y del federalismo, en los Estados Unidos los límites entre lo legal y lo político no son solo estrechos sino violados con frecuencia.  Por lo tanto, una constitución que parece muy rígida es en realidad, como resultado de su revisión por medios judiciales convertidos en de facto control constitucional, por bien o por mal, una de las constituciones más flexibles del mundo.

Colombia, con demasiada frecuencia ha intentado copiar instituciones estadounidenses a pesar de contextos sociopolíticos e históricos muy diferentes. Si bien la Constitución del 1991 buscó romper ese paradigma, las prácticas y tradiciones de los Estados Unidos continúan infiltrando a las instituciones colombianas. Un ejemplo seria con respecto al derecho y procedimiento penal que muchos en los Estados Unidos consideran un sistema fallido pero que se está incorporando a la jurisprudencia colombiana. Otros se pueden ver en la politización del poder judicial.

La política y la ley son sin duda mecanismos relacionados pero cumplen funciones muy diferentes y operan en base de premisas muy distintas. La ley proporciona lo predecible desde lo objetivo mientras que la política proporciona la flexibilidad desde lo subjetivo. La cuestión es qué tan bien se mezclan cuando invaden el reino del otro, especialmente en el contexto de las decisiones judiciales y en el contexto del control constitucional. La ley es objetiva pero sus premisas son políticas y por lo tanto subjetivas; en algún momento las costumbres y tradiciones fueron sometidas a la normatización y en otro, los valores éticos elitistas pasaron por el mismo proceso.  Por lo tanto, la ley se ocupa de la aplicación objetiva de premisas subjetivas pero divorciadas de la aplicación subjetiva. La política es subjetiva, pero su aplicación, en muchos aspectos, se establece dentro de marcos legales. La política y la ley son familiares incómodos que trabajan en concierto pero que no deben atascarse; desafortunadamente, casi siempre lo hacen. Cuando esto ocurre con referencia al poder judicial, la ley tiende a descomponerse y convertirse en política. Cuando el poder judicial asume el control constitucional la evidencia empírica muestra que la invasión de lo político parece ser inevitable.

Los tribunales constitucionales parecen intentar crear una institución híbrida que protege al poder judicial de la subversión política, un proceso político que opera sobre la base de una estructura legal y como tal, parece mucho más saludable desde el punto de vista social que el modelo estadounidense (Garlicki, 2007; Comella, 2004).

La tentación de participar en beligerancias políticas a través de los tribunales es hoy especialmente evidente en los Estados Unidos con respecto a jueces federales designados en años anteriores por presidentes Demócrata (Clinton y Obama).  Varios de esos jueces indebidamente ejerciendo poder a nivel nacional aunque su jurisdicción es local se han aliado con fiscales generales estatales leales al Partido Demócrata en una lucha contra las ramas políticas recién elegidas para impedir la implementación de políticas con las cuales no están de acuerdo (de Vogue, 2017-1; de Vogue, 2017-2). Si bien el objetivo puede ser positivo (la frustración de malas políticas), los medios no son apropiados y supuestamente, en un sistema legal, los fines no justifican los medios. Tal vez en lugar de Colombia emulando a los Estados Unidos, lo contrario sería más apropiado en este caso.

El control constitucional en última instancia usurpado por la altamente politizada Corte Suprema siempre se ha criticado en los Estados Unidos. Cuando este autor ha dictado conferencias y clases sobre derecho constitucional allá generalmente ha comenzado señalando que la ley constitucional es lo que cinco ciudadanos usualmente mayores (la mayoría de la Corte Suprema) creen en cualquier instante determinado^[47], luego explica que la conferencia será mucho más complicada que eso. A la luz de su naturaleza federal y la importancia de su tradición de enmienda constitucional de facto a través de las decisiones de la Corte Suprema, es probable que hay mucho espacio para mejor el sistema de interpretación y control constitucional en los Estados Unidos. Una sugerencia que el autor ha hecho es que se modifique la Constitución para establecer un tribunal constitucional compuesto por dos cámaras y que las decisiones requieren voto mayoritario en ambas. La primera sería integrada por la membresía de la Corte Suprema y la segunda por los presidentes de cada corte supremo estatal. Por supuesto, en lugar de un tribunal constitucional, tal vez un consejo constitucional podría ser apropiado con la segunda cámara compuesta por representantes de cada estado seleccionados en cualquier manera que los Estados consideren propio. Si bien los cambios formales en la Constitución de los Estados Unidos son pocos (solo veintisiete hasta la fecha), el cambio propuesto debería contar con mucho apoyo por parte de los son formalmente encargados por la constitución con el control político, siendo ellos el Congreso y los estados.  La propuesta no impactaría al Congreso en forma negativa sino aumentaría algo su poder ya que haría más difícil y más cercano al Pueblo la anulación de sus decisiones y además, le devolvería poder importante a los estados.  Por lo tanto, se esperara tendría una oportunidad decente de ser aprobado y ratificado. … Si se llegará a proponer.

Por supuesto, también hay otras alternativas; alternativas que mantienen una división estricta entre lo político y lo legal en relación con lo constitucional: la perspectiva de Schmitt que el jefe de estado en un sistema parlamentario está mejor posicionado como árbitro objetivo entre las tres ramas administrativas; o el concepto británico de supremacía parlamentaria que, sin embargo, funciona mejor en ausencia de una constitución consolidada; o tal vez, el modelo francés de consejos constitucionales, un cuerpo puramente político compuesto por miembros de las tres ramas trabajando en concierto como si se tratara de una mini-convención constitucional permanente.  Lo último le parece muy llamativo a este autor.

La separación de la rama judicial y las ramas políticas es esencial con respecto a la teoría de separación de poderes pero podría ser que esa teoría se honra más por su incumplimiento que por su  observancia.  La verdad es que como observa Vladimiro Naranjo Mesa (258, 2010), mucho se confunden dos teorías relacionadas, la teoría de división de funciones la cual es mucho más genérica[48] y la de separación de poderes que es más estricta.  Casi todos los sistema de gobierno utilizan división de funciones pero entre ellos, solo las formas de gobierno presidencial intentan cumplir en sentido estricto con la sugerencia de Montesquieu sobre separación de poderes.  Colombia y los Estados Unidos supuestamente se encuentran entre los posteriores aunque quizás más en la manera que James Madison esperaba cuando la describió como una fusión más que una separación.

Quizás, como la Constitución de los Estados Unidos, una maravilla de creatividad en su juventud, la teoría de separación de poderes ha envejecido.  Quizás carece de eficiencia comparada con sistemas más consolidados como el parlamentario mientras que no proporciona la protección contra el despotismo esperada (la mayoría de los gobiernos despóticos durante los últimos siglos parecen haber presidenciales). Si así es, eso implica que alguna actualización se debía considerar tanto en los Estados Unidos como en Colombia. Sin embargo, quizás un cambio tan drástico requiere consideración muy meticulosa e integral, consideración del tipo que una convención constituyente o constitucional esta mejor diseñada  para  brindar dado el mosaico de parches legislativas y judiciales incoherentes proporcionados por miles de decisiones independientes en diferentes contextos tratando de arreglar sistemas políticos disfuncionales; eso es algo que el autor aboga aún más para los Estados Unidos que para Colombia (Calvo, 2017; Scharfenberg, 2017, Sin autor, 2017).

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Tabla de casos citados

Bush v. Orleans Parish School Board, 364 U.S. 500 (1960)
Cooper v. Aaron, 358 U.S. 1 (1958)
Dred Scott v. Sandford, 60 US 393 (1857)
Ex parte Crane, 5 Pet. 190 1831; 30 US 190 ( 1831)
Griswold v. Connecticut, 381 U.S. 479, 484 (1965)
Marbury v Madison, 5 U.S. 137 (1803)
McCulloch v. Maryland, 17 US 316 (1819)
Worcester v. Georgia, 31 US (6 Pet.) 515 (1832)

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© Guillermo Calvo Mahé; Manizales, 2017; todos derechos reservados.

Guillermo Calvo Mahé es escritor, comentarista político y académico residente en la República de Colombia. Hasta hace poco presidía los programas de Ciencia Política, Gobierno y Relaciones Internacionales de la Universidad Autónoma de Manizales. Tiene títulos académicos en ciencias políticas, derecho, estudios jurídicos internacionales y estudios de traducción y puede ser contactado en wacalvo3@autonoma.edu.co o guillermo.calvo.mahe@gmail.com.  Gran parte de su escritura está disponible a través de su blog en www.guillermocalvo.com

[1] El autor considera que, en el contexto de “revisión constitucional”, la traducción generalmente aceptada para la frase “judicial review” en inglés, la palabra “revisión” no es adecuada ya que en el contexto constitucional estadounidense el concepto aborda no solo revisión sino supervisión.  Entonces, en esta obra, la frase “revisión constitucional” se ha de entender en ese sentido ampliado.

[2] En la actualidad, hay 179 jueces en los doce circuitos federales de apelación (aunque hay trece tribunales, uno siendo especializado y a nivel nacional (el Tribunal de Apelaciones del Circuito Federal tiene jurisdicción en todo el país para recibir apelaciones en casos especializados como los relacionados con las leyes de patentes, los casos decididos por el Tribunal de Comercio Internacional y el Tribunal de Reclamaciones Federales de los EE. UU.), aproximadamente el 39% de los cuales son Republicanos, la gran mayoría, el 61%, siendo Demócratas, aunque actualmente hay 21 vacantes que con toda probabilidad serán cubiertas por Republicanos. En el Circuito Noveno sin embargo, de los 29 jueces sólo el 28% son Republicanos, el 72% siendo Demócratas y cuatro puestos estando vacantes. (Wikipedia 2, 2017, Wheeler, 2017). Con referencia a la multitud de acciones actuales contra la administración Trump en los tribunales federales, la mayoría iniciada por fiscales Partido Demócrata véase (de Vogue, 2017-1; de Vogue, 2017-2; ACLU, 2017; Hallemann, 2017; Lipton, 2017, Viser, 2017).  Claro que en la historia reciente, el peor ejemplo de una judicatura plenamente politizada sería la de Egipto y su rol en tumbar el gobierno democráticamente elegido de Mohamed Morsi (Suto, 2014)

[3] Ese circuito es el más grande del país y sus decisiones son entre las que con más frecuencia son reversadas.  Por mucho tiempo, incluso en la actualidad, se ha considerado dividirlo en dos o más circuitos, tanto por razones políticas como administrativas (Wheeler, 2017; de Vogue, 2017).

[4] Se ha de notar que la Constitución de 1787 intentaba aislar a la rama judicial de un rol en lo político y también aislarla de impacto político sobre su funcionamiento, algo en que obviamente fracaso.  La realidad es que el tema de quienes se nombrarían a la banca de la Corte Suprema siempre es un tema principal en las elecciones presidenciales en los Estados Unidos (Russell, 2017; Hamilton, 2012).  Además, hasta ahora, los senadores en los estados dentro de la respectivas jurisdicciones donde se encuentran los tribunales han tenido un veto informal sobre los nombramientos, no obstante de que partido son o por qué razón lo ejercen (Toobin, 2013).

[5] Referente a la Constitución de los Estados Unidos, Jefferson escribió en 1816 que “los hombres miran a las constituciones con reverencia santurrona y las consideran como el Arca de la Alianza, demasiado sagradas para ser tocadas”, pero a la vez el reconoció que dicha calcificación no era productiva porque “las instituciones también deben avanzar” (Levinson, 115, 1987).

[6] “Garantía” es una palabra mal utilizada en contextos constitucionales dada la imposibilidad de cumplir con su promesa absolutista, sin embargo, su popularidad es inabarcable, generando falsas expectativas y conflictos. Mucho más honesto sería un término que indicara el compromiso de utilizar los mejores esfuerzos para lograr los fines deseados, permitiéndolo otros factores como las finanzas y otras prioridades.

[7] “Judicial restraint” trata con la autolimitación, eso es, evitando la imposición de perspectivas personales o políticas al proceso de decisiones jurídicas.

[8] No obstante, se debe notar que la banca de la Corte Suprema más activista en la historia fue presidida por un juez nombrado por el presidente Republicano Dwight David Eisenhower, Earl Warren, (1953–1969; ver generalmente Belknap, 2005).

[9] Una postura previamente avocada por importantes Demócratas, como el vicepresidente Joe Biden, para tome de esas decisiones durante años de elecciones presidenciales.

[10] Una gran expansión del poder político judicial por fuera de la jurisdicción del tribunal irónicamente iniciada por abogados y jueces Republicanos contra acciones administrativas del Presidente Obama (de Vogue, 2017-1).

[11] En los Estados Unidos, a pesar de percepciones populares, la Corte Suprema rara vez es un tribunal de apelación, más bien, de conformidad con un procedimiento conocido como “certiorari”, la Corte Suprema elige entre los casos sometidos aquellos que al menos cuatro de los nueve miembros desean considerar.  En consecuencia, la gran mayoría de las apelaciones terminan al nivel de apelación intermedio en uno de los trece tribunales federales de apelación de circuito o en los tribunales estatales de más alto nivel, normalmente también denominados “cortes supremos” (ver, por ejemplo, Grant, 2012).

[12] Pero considérese la Constitución Política de la República de [la Gran] Colombia de 1821, disponible en at https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/5/2212/6.pdf.

[13] Propuestas para revisión judicial de legislación fueron rechazadas en la convención constitucional de Filadelfia incluyendo propuestas para exigir la aprobación previa de legislación por la Corte Suprema en manera similar a la hoy utilizada por muchos consejos constitucionales (por ejemplo, el sistema francés).  Unas propuestas se parecían al sistema de esa época en Nueva York donde su Constitución de 1777 incluía un “Consejo de Revisión” compuesto por el Gobernador y los magistrados de la Corte Suprema estatal. El consejo propuesto habría revisado legislación antes de que entrara en vigencia y si en la opinión de la mayoría de sus miembros se opinaba que violaba el espíritu de la Constitución, podría vetarla. Dicha propuesta fue derrotada tres veces y fue reemplazada por un veto presidencial con la posibilidad de sobreseimiento por voto de dos tercios en el Congreso. (Pritchett, 137, 1959).  La verdad entonces parecería ser que la Constitución le había entregado el control sobre revisión constitucional al presidente con la posibilidad de sobreseimiento por voto de dos tercios en el Congreso.

[14] Aunque la delegación del poder del veto al presidente se podría interpretar como la especificad requerida.

[15] Diversos grupos de estados adoptaron esa doctrina en diferentes ocasiones.  Kentucky y Virginia en contra de actos del Congreso limitando la libertad de expresión y los derechos a la inmigración durante la administración, del Presidente John Adams (Alien and Sedition Acts, se ha de recordar que en ese instante, John Marshall era el Secretario de Estado federal), los estados de Nueva Inglaterra durante la Guerra de 1812 contra el Reino Unido, Carolina del Sur en 1832 contra aranceles, etc.  Además se intentó utilizar a medianos de los 1950s por diversos estados del sur para impedir la implementación de decisiones de la Corte Suprema exigiendo integración racial.

[16] Una palabra mucho más exacta y correcta que “tiranía” o “dictadura”, ambas de las últimas teniendo antecedentes históricos benignos en la Grecia clásica y la Republica Romana.

[17] Traducción exacta de “blended” en este contexto es algo inexacto, pero implica menos de separados, como si funcionaran en conjunto al mismo tiempo, pero diferentes.

[18] “En los tribunales constitucionales, los procedimientos son más políticos y menos legales: estos tribunales generalmente pueden juzgar la validez constitucional de una ley o emitir un juicio consultivo sobre un proyecto de ley sin el estímulo de un caso legal específico. Cuando un tribunal supremo es un órgano judicial que resuelve los casos políticos, un tribunal constitucional es más parecido a una cámara alta del parlamento. De hecho, el inventor austriaco de los tribunales constitucionales, Hans Kelsen, argumentó en 1942 que deberían funcionar como un legislador negativo, anulando leyes inconstitucionales pero dejando una legislación positiva al parlamento” (Hague, 224, 2004).

[19] Aunque al parecer, quizás en ese aspecto no ha tenido éxito.

[20] Ese es el caso, no solo en Colombia sino en otras partes del mundo (por ejemplo, la República Federal Alemana).

[21] Lo que en la Grecia clásica se denominaría tiranía.

[22] “[L]os Artículos de esta Confederación serán observado sin excepción por cada Estado y la Union será perpetua; ni se hará alteración alguna en cualquier tiempo a futuro en cualquiera de ellos a no ser que dicha alteración sea aprobada en un Congreso de los Estados Unidos, y luego confirmados por las legislaturas de cada Estado”

[23] “La Ratificación por las Convenciones de nueve Estados será suficiente para establecer esta Constitución entre los Estados que han ratificado la misma”.

[24] Hasta esa fecha había sido ocupada por tropas británicas.

[25] Adicionalmente, incluso durante el período colonial, más de la mitad de las trece colonias habían comenzado a ejercer un concepto evolutivo de revisión judicial con respecto a la interpretación y la aplicación de sus propias cartas coloniales. (Lutz, 1984; Hyneman, 1998).

[26] A no ser por medio del veto presidencial, como anteriormente discutido.

[27] Pero véase discusión anterior con respecto al veto presidencial.  También se podría justificar la posición de Jefferson y Madison en las Resoluciones de Kentucky y Virginia por medio de la décima enmienda a la constitución que indica: “los poderes no delegados a los Estados Unidos por la Constitución, ni prohibidos por ella a los estados, están reservados a los estados o al pueblo”.

[28] Ver, por ejemplo, Cooper v. Aaron, 358 U.S. 1 (1958); Bush v. Orleans Parish School Board, 364 U.S. 500 (1960).

 

[29] “Chief Justice” presidente de la corte es la traducción tradicional, aunque algo imprecisa, es más un primero entre iguales con funciones de coordinación.

[30] Por coincidencia, John Marshall era primo y amargo rival, tanto personal como político, de Thomas Jefferson, el presidente también instalado en su puesto en marzo del 1801.  Marshall continuó en su puesto hasta 1835 mientras Jefferson termino su cargo al inicio de 1809 (ver generalmente Newmyer, 2013; Henderson, 2010).

[31] Irónicamente, Marshall era el último Secretario de Estado en la administración de Adams, por lo tal, él era la persona responsable por entregarle la comisión a Marbury, entonces se encontraba presidiendo sobre un caso donde él debía haber sido parte con Madison como respondiente.  Un conflicto de interés impermisible para un juez.

[32] Es difícil percibir como, dada la última frase, pudiese haber algo que el Congreso no pudiera hacer “con tales excepciones, y de conformidad con las reglamentaciones que el Congreso hará”.  Obviamente, nada en la cláusula constitucional (Artículo III, Sección 2, Cláusula 2) le otorga a la Corte Suprema o a la rama judicial federal poder de revisión constitucional. Por lo tanto, si el razonamiento de Marbury hubiera sido consistente y coherente, incluso si el Congreso en la Ley Judicial le hubiese intentado otorgar tal autoridad de revisión constitucional, de acuerdo al razonamiento de Marshall habría sido impropio. Mucho más impropio fue su usurpación. Por otro lado, si se permitiera una interpretación expansiva, incluso mínimamente, habría sido claramente apropiado otorgar el poder de emisión de mandamus en la jurisdicción original.

[33] Si bien con respecto a la emisión de un mandamiento judicial a un tribunal inferior el razonamiento de Marshall es razonable, no así cuando el recurso se dirige a un funcionario no judicial, como el Secretario de Estado federal. Irónicamente, la participación de Marshall en el caso Marbury estaba plagada de impropiedades que involucraban conflictos de intereses, entre los cuales el hecho de que en el momento en que la comisión debió haber sido entregada al Sr. Marbury (inmediatamente antes del final de la presidencia de Adams), Marshall era el Secretario de Estado responsable por hacerlo.

[34] Sin embargo, debe tenerse en cuenta que desde 1939, de conformidad con la Regla 81 (b) de las Reglas Federales de Procedimiento Civil las cuales regulan procesos en los tribunales federales de primer instancia, el mandato de mandamus ha sido abolido en favor de procedimientos alternativos: “(b) Scire Facias y Mandamus. Las órdenes de scire facias y mandamus son abolidas. El alivio previamente disponible a través de ellos se puede obtener mediante la acción o el movimiento apropiado bajo estas reglas”.

[35] La cual Marshall rechazaría dieciséis años más tarde en el caso de McCulloch v. Maryland, antes citado, cuando de nuevo ejerció usurpación de poder constitucional con importantes implicaciones futuras para la expansión del poder federal.

[36] Irónico que hasta justificaría un golpe militar.

[37] Marshall señaló el juramento del juez que les exige mantener la Constitución, y la Cláusula de Supremacía de la Constitución, que enumera la “Constitución” antes de las “leyes de los Estados Unidos”. Parte del núcleo de este razonamiento se encuentra en las siguientes declaraciones de la decisión:

Es enfáticamente la provincia y el deber del Departamento Judicial [el poder judicial] de decir lo que es la ley. Aquellos que aplican la regla a casos particulares deben, por necesidad, exponer e interpretar esa regla. Si dos leyes entran en conflicto entre sí, los tribunales deben decidir sobre la operación de cada uno. Por lo tanto, si una ley [p. ej., Un estatuto o un tratado] se opone a la Constitución, si tanto la ley como la Constitución se aplican a un caso particular, para que el Tribunal pueda decidir ese caso conforme a la ley, sin tener en cuenta la Constitución, o conforme a la Constitución, sin tener en cuenta la ley, la Corte debe determinar cuál de estas reglas contradictorias rige el caso. Esta es la esencia misma del deber judicial. Si, entonces, los Tribunales deben considerar la Constitución, y la Constitución es superior a cualquier acto ordinario de la Legislatura, la Constitución, y no dicho acto ordinario, debe regir el caso al que ambos se refieren. … Aquellos que controvierten el principio de que la Constitución debe considerarse como una ley Corte Suprema, se reducen a la necesidad de mantener que los tribunales deben cerrar los ojos a la Constitución y ver solo la ley [por ejemplo, el estatuto o el tratado ] … Esta doctrina subvertiría la base misma de todas las constituciones escritas.

[38] Sin embargo, vale la pena señalar que si bien los tribunales federales hoy encuentran actos del Congreso en conflicto con la Constitución regularmente, el caso Marbury se consideró inicialmente como una anomalía y la Corte Suprema no declaró inconstitucional otra Ley del Congreso hasta la desastrosa decisión de Dred Scott en 1857, Dred Scott v. Sandford, 60 US 393 (1857), que fue un catalizador importante para los esfuerzos abolicionistas que llevaron a la Guerra Civil (Pritchett, 141, 1959)

[39] Es decir, perdurar como documento físico pero no en forma cognitiva, su sentido cambiando con el viento.

[40] Citado en Patterson, Caleb Perry, “Thomas Jefferson and the Constitution,” Minnesota Law Review, Volume 29 (1944-1945), 273.

[41] “Poderes reservados. Los poderes no delegados a los Estados Unidos por la Constitución, ni prohibidos por ella a los Estados, están reservados a los Estados, respectivamente, o al Pueblo”.

[42] Véase también Worcester v. Georgia, 31 US (6 Pet.) 515 (1832), donde, después de que la Corte Suprema había decidido indirectamente a favor de los intereses de los indígenas Cherokees, el presidente Andrew Jackson supuestamente respondido: “John Marshall ha tomado una decisión; ¡ahora veamos como la hace cumplir!” Esto se deriva de los comentarios de Jackson sobre el caso en una carta a John Coffee, “… la decisión de la Corte Suprema se ha dado pero resulta que no pueden obligar al Estado de Georgia a ceder a su mandato”. En esencia, aunque la cita no sea precisa, la actitud del presidente fue que, careciendo de medios independientes para hacer cumplir sus decisiones, la Corte Suprema dependía de la buena voluntad del poder ejecutivo (Berutti, 1992).

[43] Con referencia a tribunales constitucionales, en la actualidad, además de por Colombia se utilizan en cincuenta otros países.

[44] Interesante dado los argumentos de que la Constitución de 1778 le había otorgado el poder de revisión constitucional al presidente de conformidad con el ejercicio del poder de veto (ver discusión arriba).

[45] Ver también, Jackson, 1832.

[46] Ver Francia, la ordenanza 58-1067 del 7 de noviembre 1958, proyecto de ley orgánico sobre el Consejo Constitucional.

[47] Ver, por ejemplo la observación del ex presidente de la Corte Suprema, Charles Evans Hughes quien en una ocasión afirmo que “… vivimos bajo una constitución. Pero la Constitución es lo que los jueces dicen que es “(Hughes, 185, 1916).

[48] Esta es la que se utiliza en formas de gobierno parlamentarios y hasta en los de Asamblea, donde una misma persona puede ejercer cargos en diversas ramas, como, por ejemplo, un primer ministro, algo que violaría la propuesta de Montesquieu.